El art. 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal supone el desarrollo en el ámbito del proceso penal de un derecho fundamental dimanante del haz de garantías que prevé el art. 24 de la Constitución Española. Es un derecho procesal atribuido a quien no es parte procesal: un derecho de un tercero dentro del ámbito familiar a no declarar. El redactado del apartado primero de dicho precepto es del siguiente tenor literal:
“Están dispensados de la obligación de declarar:
1. Los parientes del procesado en líneas directa ascendente y descendente, su cónyuge o persona unida por relación de hecho análoga a la matrimonial, sus hermanos consanguíneos o uterinos y los colaterales consanguíneos hasta el segundo grado civil, así como los parientes a que se refiere el número 3 del artículo 261.
El Juez instructor advertirá al testigo que se halle comprendido en el párrafo anterior que no tiene obligación de declarar en contra del procesado; pero que puede hacer las manifestaciones que considere oportunas, y el Letrado de la Administración de Justicia consignará la contestación que diere a esta advertencia.”
El alcance del referido artículo ha sido objeto de numerosas modificaciones de criterio e interpretación por parte de la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, intentando adaptarlo a las realidades sociales y familiares de cada momento.
Respecto a la dispensa del cónyuge o persona unida por relación de hecho análoga a la matrimonial, el Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de fecha 24 de abril de 2013, estableció que la declaración del testigo por hechos acontecidos tras el cese de la relación análoga a la marital, quedaba fuera del ámbito de la dispensa y, por ende, debía declarar. Así mismo se incluía otra excepción: cuando el testigo se encontrase personado en el procedimiento en calidad de Acusación Particular, es decir, asistido por Letrado y representado por Procurador, ejerciendo la acción penal, tampoco podía acogerse a la dispensa.
En virtud de Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de fecha 23 de enero de 2018, se introdujeron dos nuevos extremos, en el sentido de que el acogimiento en el acto de Plenario de la dispensa impedía per se, rescatar o valorar anteriores declaraciones del testigo, aunque tuvieran la consideración procesal de prueba constituida. Por otro lado, se matizaba la excepción a constituirse en Acusación Particular, al acordar que una vez se ha cesado de la condición de Acusación Particular, se recupera el acogimiento a la dispensa.
Todo ello ha sido modificado sustancialmente a tenor del dictado de la Sentencia del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo nº 389/2020, de fecha 10 de julio, la cual ha establecido que las víctimas, una vez constituidas en Acusación Particular, no recuperan el derecho a la dispensa de declarar contra su pareja o determinados familiares, si renuncian a ejercer dicha posición procesal.
El Pleno de la Sala Segunda modifica la jurisprudencia que mantenía hasta ahora y considera que de este modo protege a las víctimas de violencia de género frente a posibles coacciones de su agresor para que no declaren contra él, después de haberle denunciado. De este modo, ante la imposibilidad de acogerse a la dispensa, la víctima tendrá el estatuto procesal de un testigo corriente y vendrá obligada a prestar juramento o promesa de decir verdad.
En la referida Sentencia se razona que el derecho a la dispensa:
“(…) es incompatible con la posición del denunciante como víctima de los hechos, máxime en los casos de violencia de género en donde la mujer denuncia a su cónyuge o persona unida por relación de hecho análoga a la matrimonial, debiendo naturalmente atribuirle la comisión de unos hechos que revisten los caracteres de delito. Y en algunos, es imprescindible su contribución procesal para que pueda activarse el proceso. Pretender que la denunciante pueda abstenerse de declarar frente a aquel, es tanto como dejar sin contenido el propio significado de su denuncia inicial.
(…) si la persona denunciante que se constituye en acusación particular no ostenta la facultad de dispensa, conforme hemos declarado en nuestros Acuerdos Plenarios, su estatuto tiene que ser el mismo al abandonar tal posición, sin que exista fundamento para que renazca un derecho que había sido renunciado. Esto es lo que expresaba la STS 449/2015, de 14 de julio: tal derecho de dispensa «había definitivamente decaído con el ejercicio de la acusación particular». En efecto, al renunciar al ejercicio del derecho de dispensa, primeramente por la interposición de la denuncia y después constituyéndose en acusación particular, una vez resuelto el conflicto que constituida su fundamento, no hay razón alguna para su recuperación, lo cual, por cierto, es un mecanismo que se predica de la renuncia a cualquier derecho.” (El destacado y subrayado es nuestro).
Así las cosas, se considera por el Pleno de la Sala que de mantenerse el criterio anterior y poder acogerse a la dispensa, “(…) permitiría aceptar sucesivamente y de forma indefinida la posibilidad de que una misma persona, pudiera tener uno u otro status, a expensas de su voluntad, lo que en modo alguno puede ser admisible.”
Por consiguiente, a tenor de esta resolución, el Pleno de la Sala aboga por la estricta protección de las víctimas, lo que entendemos podría conllevar, per se y en sí mismo, un decaimiento de las garantías amparadas por nuestro texto constitucional; vetando un instrumento procesal con plena injerencia en la libre voluntad de las víctimas y a la sazón, en los cánones del derecho de defensa de los acusados.