El Juzgado de lo Mercantil número 9 de Barcelona desestimó íntegramente la demanda interpuesta por Gabinete de Recomendaciones de Estrategia AS-3, S.L. en la que impugnaba la calificación del Registrador Mercantil que denegó la inscripción del precepto de los estatutos sociales que preveía la posibilidad de que el consejo acordara remunerar a los consejeros ejecutivos por el ejercicio de las funciones ejecutivas que se les encomendaran, sin que para ello fuere necesario acuerdo de la junta ni previsto estatutariamente.
La sentencia del Juzgado de lo Mercantil desestimó íntegramente la demanda por considerar que la cláusula vulneraba el principio de reserva estatutaria, “en la medida en que tanto la existencia de remuneración como el concreto sistema de retribución de los administradores son circunstancias que necesariamente deben constar en los estatutos sociales, ya sea en el momento de su constitución o con posterioridad en las respectivas modificaciones”.
La sentencia de primera instancia fue recurrida por la sociedad demandante estimando la Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por esta, al considerar que existe una dualidad de regímenes retributivos consagrada por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, en virtud del cual por un lado los administradores estarían sujetos a los estatutos y al acuerdo de la junta (artículo 217.3 TRLSC); y por otro lado los consejeros ejecutivos quedarían al margen del sistema general recogido en el precitado articulo 217 y que se regula en el artículo 249 apartado 3) TRLSC. Como consecuencia de ello la Audiencia Provincial se decanta por un sector relevante de la doctrina y por la Dirección General de los Registros y del Notario, y entiende que la “retribución de los consejeros con funciones ejecutivas no se sometería a las exigencias de los estatutos ni estaría condicionada a lo acordado por la junta general”.
El fallo de la Audiencia Provincial fue recurrida por el registrador mercantil basándose en una supuesta infracción de los artículos 217 y 249 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, por entender que la reforma de la TRLSC ha determinado la aplicación cumulativa, que no excluyente de los precitados artículos.
El Tribunal Supremo, mediante sentencia nº 98/2018 de fecha 26 de febrero, entra a valorar e interpretar los nuevos apartados 3º y 4º del artículo 249 TRLSC los cuales afectaban a la cuestión que traía causa al recurso interpuesto por el registrador, y que tienen las siguiente redacción:
“3. Cuando un miembro del consejo de administración sea nombrado consejero delegado o se le atribuyan funciones ejecutivas en virtud de otro título, será necesario que se celebre un contrato entre este y la sociedad que deberá ser aprobado previamente por el consejo de administración con el voto favorable de las dos terceras partes de sus miembros. El consejero afectado deberá abstenerse de asistir a la deliberación y de participar en la votación. El contrato aprobado deberá incorporarse como anejo al acta de la sesión.
»4. En el contrato se detallarán todos los conceptos por los que pueda obtener una retribución por el desempeño de funciones ejecutivas, incluyendo, en su caso, la eventual indemnización por cese anticipado en dichas funciones y las cantidades a abonar por la sociedad en concepto de primas de seguro o de contribución a sistemas de ahorro. El consejero no podrá percibir retribución alguna por el desempeño de funciones ejecutivas cuyas cantidades o conceptos no estén previstos en ese contrato.”
El Alto Tribunal manifestó no compartir las conclusiones alcanzadas por la Audiencia Provincial ni la doctrina establecida por la DGRN sobre el significado de la reforma y de la significación de los nuevos preceptos legales. En este sentido, defiende que la reforma legislativa en ningún momento distingue categorías de administradores o formas del órgano de administración, exigiendo por tanto este precepto (art. 217 TRLSC) la constancia estatutaria del carácter retributivo del cargo de administrador y del sistema de remuneración, para todo cargo de administrador, y no exclusivamente para una categoría de ellos. Entiende este que las facultades inherentes a la condición de administrador son deliberativas y ejecutivas, no siendo posible distinguir entre un órgano ejecutivo y de representación y otro de supervisión, atendiendo a nuestros sistema de órgano de administración social monista.
A criterio del Tribunal Supremo “no parece razonable que, siendo la remuneración de los consejeros delegados o ejecutivos la más importante entre los distintos consejeros, no solo escapen a la exigencia de previsión estatutaria y a cualquier intervención de la junta general en la fijación de su cuantía máxima, sino que, además, los criterios establecidos en el artículo 217.4 TRLSC no le sean aplicables.” Criterio de la Audiencia Provincial, que de aplicarse tal y como la propia Audiencia reconoce, conllevaría comprometer la transparencia en la retribución del consejero ejecutivo y afectar negativamente a los derechos de los socios.