Los Tribunales se han pronunciado respecto a aquellas situaciones en que fallece el progenitor que ostenta la guarda y custodia en exclusiva de su hijo.
A pesar que el menor viva con los abuelos cuando el progenitor custodio estaba vivo, los tribunales han considerado que en este tipo de casos, la guarda y custodia pasa a ser del otro progenitor, en la medida en que la atribución de la guarda y custodia de los abuelos, comporta la pérdida de la patria potestad del progenitor, hecho que solamente es dado en casos muy excepcionales. Con palabras similares se ha pronunciado la sentencia de la AP Sevilla, sec. 2ª, S 09-06-2010, nº 217/2010, rec. 6658/2009, a partir del siguiente tenor literal: “Tras el examen y valoración de lo actuado en la primera instancia así como de lo alegado en los respectivos escritos de interposición y oposición al recurso no puede la Sala compartir el criterio del auto apelado estimando la guarda y custodia del menor como facultad y deber inherente a la patria potestad debe atribuirse a quien ejerce la misma, el padre , salvo en los supuestos en que concurran circunstancias que puedan motivar la suspensión o privación de la patria potestad , circunstancias que no han quedado acreditadas en el presente procedimiento. El hecho alegado de que el menor haya sido cuidado desde el fallecimiento de su madre por su abuela no supone la privación de la patria potestad del padre y en consecuencia la atribución de la guardia y custodia del menor a la abuela y ello sin perjuicio de que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 160 del Código Civil (EDL 1889/1) en caso de oposición pueda establecerse un régimen de visitas amplio y flexible en favor de Dª Florinda.«
Por lo tanto, y a pesar que los abuelos puedan representar una buena influencia para un menor, no se puede equiparar su papel y funciones con el progenitor del menor, por lo que en los supuestos de fallecimiento de uno de los progenitores, será le otro el que ostentará no solamente de la patria potestad de la que siempre ha dispuesto, sino a su vez de la guarda exclusiva del menor, tal y como se ha expresado el mismo Tribunal Supremo (Civil), sec. 1ª, a partir de la sentencia S 14-09-2018, nº 492/2018, rec. 4860/2017: “no puede sino atenerse al criterio de la falta de legitimación de cualquiera de los restantes parientes del menor para ser sujeto de la atribución de la guarda y custodia , al fallecimiento de uno de los progenitores, en este caso la madre, mientras subsiste la patria potestad del otro progenitor”.