El apoderado se configura como aquella persona que ha sido nombrada por la sociedad concediéndole poderes suficientes para poder actuar en nombre y representación de la misma. La extensión respecto de las funciones concedidas al apoderado vendrá expresamente recogidas y limitadas por el órgano de administración. En cuanto a su efectividad con terceros se exige su elevación a público e inscripción en el Registro Mercantil.
Atendiendo a la posible responsabilidad del apoderado planteada en la pregunta formulada, cabe concretar que este deberá responder ante el órgano qué lo nombró (el órgano de administración), y por consiguiente siempre y cuando se limitara a cumplir las funciones otorgadas por dicho órgano quedar exonerado de responsabilidad alguna. Asimismo, esta figura se encuentra sujeta a eventuales responsabilidades de carácter contractual y extracontractual (artículos 1.726 y 1.902 del Código Civil), y por consiguiente no le sería de aplicación el régimen de responsabilidad recogido en la Ley de Sociedades de Capital.
En este sentido, la doctrina ha venido defendiendo que la figura del apoderado no tiene el carácter de administrador, configurándose estos segundos cómo aquellas personas que sin ostentar formalmente el nombramiento de administrador y demás requisitos exigibles, ejercen la función como si estuviesen legitimados prescindiendo de tales formalidades.
En cuanto a la posible equiparación del apoderado o factor mercantil al administrador de hecho, el Tribunal Supremo se ha reservado esta posibilidad para aquellos supuestos en los que el apoderado llevara a cabo un uso fraudulento de su facultad de apoderamiento en favor de quién realmente asumiera la gestión de la sociedad con ánimo de derivar el ejercicio de acciones de responsabilidad hacia personas insolventes, designadas formalmente como administradores que delegan su poderes (STS de fecha 26 de mayo de 1998).
A estos efectos transcribimos un breve fragmento de la sentencia del Tribunal Supremo nº 721/2012 de fecha 4 de diciembre: “no cabe equiparar al apoderado o factor mercantil con el administrador de hecho. Los sujetos responsables son los administradores, no los apoderados, por amplias que sean las facultades conferidas a éstos, pues si actúan como auténticos mandatarios, siguiendo las instrucciones de los administradores legalmente designados, no pueden ser calificados como administradores de hecho, correspondiendo a las instancias la valoración de la prueba sobre si la actuación desplegada fue actuando como administradores de hecho de la sociedad o, por el contrario, como simple apoderado”.