A continuación pasamos a analizar y fijar (atendiendo al criterio previsto por el Tribunal Supremo) el momento en que se produce la efectividad del acuerdo de exclusión y la valoración de las participaciones sociales titularidad del socio excluido.
Horacio y Ana interpusieron demanda de juicio ordinario ante el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Oviedo contra la entidad Promociones Contorno, S.L. solicitando que la valoración de sus participaciones sociales efectuada por un auditor se modificara por razón de la fecha referencia de la misma, que debía ser la de la firmeza de la resolución judicial de exclusión (por el carácter constitutivo de esta resolución judicial), y no en la fecha del acuerdo social de exclusión.
El Juez de lo Mercantil número 1 de Oviedo falló estimar parcialmente la demanda y declaró que la fecha a que había de atender el auditor para efectuar la valoración de las participaciones a efectos de su reembolso era el9 de enero de 2007. Esta sentencia fue recurrida en apelación por las representaciones respectivas de Ana y la entidad Promociones Contorno, S.L. La Audiencia Provincial de Asturias falló en el sentido de desestimar ambos recursos y confirmar los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia. La precitada entidad interpuso recurso de casación ante el Tribunal Supremo.
El Tribunal Supremo pasa a fijar el momento en el que deberá valorarse las participaciones sociales del socio excluido con una participación igual o superior al 25% de las participaciones sociales de la sociedad. El socio con una participación igual o superior al 25% que se hubiera opuesto a la decisión de exclusión adoptada en acuerdo de junta, seguirá ostentando sus derechos (inherentes a la condición de socio) hasta que no recayera resolución judicial firme. Es decir, el acuerdo de exclusión no será efectivo en tanto en cuando no recaiga resolución judicial firme. Asimismo, lo mismo sucede con respecto a la valoración de las participaciones sociales del socio excluido, que deberá llevarse a cabo en el momento de recaer resolución judicial firme.
En este sentido, y a los efectos ilustrativos transcribimos parte de la STS nº 345/2013 de fecha 27 de mayo:
“FD. TERCERO.- Desestimación del recurso de casación: momento al que hay que referir la valoración de las participaciones del socio excluido
La exclusión de un socio , en este caso por tratarse del administrador que infringió la prohibición de competencia ( art. 98 LSRL (EDL 1995/13459) ), requiere en primer lugar de un acuerdo de la junta de socios y, además, si tiene , como en el presente caso, una participación igual o superior al 25% del capital social, de no estar conforme, se exige una resolución judicial firme ( art. 99 LSRL (EDL 1995/13459) ).
Como expusimos en la Sentencia 776/2007, de 9 de julio EDJ 2007/144071 , «el artículo 99.2 LSRL establece un mecanismo de defensa del socio que ostente una participación significativa, igual o superior al veinticinco por ciento del capital social, y no se conforme con el acuerdo de exclusión, al exigir que éste se complemente con una resolución judicial firme que dé efectividad al acuerdo de exclusión, sin duda como garantía de que la privación del derecho de voto del socio cualificado no deje tan sólo en manos de los restantes tan radical decisión y la resolución judicial, en cuanto requisito necesario para la eficacia del acuerdo , ha de considerarse que tiene eficacia constitutiva y, por tanto, sus efectos han de producirse «ex nunc» (desde ahora), por lo que en tanto no recaiga, el socio en proceso de exclusión conserva todos sus derechos, entre ellos el de votar en las propuestas posteriores al acuerdo de exclusión».
Este carácter constitutivo de la resolución judicial no sólo debe determinar, como declaramos en aquella ocasión, que pueda ejercitar los derechos de socio hasta que se haga efectiva la exclusión con la firmeza de la resolución judicial, sino que la valoración de sus participaciones ha de referirse a ese momento, en que deja de ser socio.